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Da Exceção de Pré-Executividade nas Execuções Fiscais
1. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO
Os Embargos à Execução Fiscal constituem o único veículo processual de expressa previsão legal posto à disposição do executado de pleitear a extinção ou redução do processo executório. Contudo, seu manejo é condicionado à prévia garantia do juízo por penhora, depósito ou fiança bancária, suficiente para cobrir a dívida em litígio. De sobremaneira, impor ao executado uma constrição de seus bens quando os vícios do título são evidentes, além de uma injustiça para com o executado é um grande entrave ao próprio processo executivo.
Por estarmos defronte de nulidades que estigmam o processo executório, a oposição dos Embargos se mostra despicienda, à vista da matéria que pode ser conhecida e declarada de ofício pelo juiz, podendo o executado argüi-las em sede de exceção de pré-executividade, sem necessidade de segurança do juízo, a fim de se contrapor aos efeitos nefastos de uma execução viciada. Acerca do tema, vale gizar as palavras de Raphael Madeira Abad:
"(...) a exceção de pré-executividade pode ser defendida como uma mera petição através da qual o executado aponta (e prova) as nulidades do processo executivo ao qual está sujeito e, por independerem de provocação, podem ser reconhecidas de ofício. Assim, não há como impedir que o magistrado tenha acesso a tais informações e, uma vez ciente dos vícios, mesmo que através de meio informal, não há como impedir que tome providências no sentido de regularizar ou extinguir o processo, conforme o caso." (In: Execução Fiscal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 351).
A exceção de pré-executividade é um meio de defesa incidental onde o executado, acautelado de prova documental irrefragável, através de simples petição nos próprios autos e a qualquer tempo, independente da interposição de embargos e da segurança prévia do juízo, provoca o julgador para que cumpra seu ofício de reconhecer as nulidades que eivam o processo, regularizando-o ou extinguindo-o, assegurando, assim, ao executado de boa-fé o direito de não ter seu patrimônio afetado por um processo eminentemente nulo.
A guisa de ilustração, trasladaremos lapidares definições de renomados jurisconsultos concernentes ao tema cardial deste trabalho:
Na precisa lição de Alan Pereira de Araújo:
"A exceção de pré-executividade se consubstancia num mecanismo de defesa do executado que prescinde de segurança prévia, revelando-se como instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito" (In: Da exceção de pré-executividade. Online. Disponível na Internet: http://www1.jus.com.br/doutrina/asp?id=2330)
Clito Fornaciari Junior pontifica, cristalinamente, que:
"(...) a exceção de pré-executividade consiste na "alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. Bastaria, pois, uma simples petição antes da penhora ou depois desta, até quando se perdeu o prazo para os embargos do devedor" (In: Exceção de pré-executividade, Jornal Síntese, n° 38 – Abr/2000, p. 3)
Para Francisco Wildo Lacerda Dantas:
"A exceção de pré-executividade constitui a defesa – e, por isso, exceção – que exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível" (In: Exceção de pré-executividade. Matérias de ordem pública no processo de execução. 3ª ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 105)
Particularmente, no que tange à exceção de pré-executividade na execução fiscal, seu desiderato essencial é atacar processos executórios fiscais fundados em créditos com a exigibilidade suspensa ou extinta, e em títulos carentes dos requisitos de exigibilidades legalmente cobrados, seguindo o procedimento adiante explanado. Não obstante esteja o crédito envolto por "prerrogativas jurídico-materiais e processuais", não existe nenhuma razão plausível que impeça o questionamento destas chagas processuais através deste meio de defesa. Em que pese entendimentos contrários, que sustentam, como principais causas da impossibilidade do emprego da exceção de pré-executividade nas execuções fiscais a presunção de certeza e liquidez do título executivo fiscal, a prevalência do interesse público neste rito e a falta de previsão na lei específica que rege a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.
Fortalecendo a fundamentação da exceção de pré-executividade, citamos o princípio da menor onerosidade do devedor. Prega ele que, existindo vários meios de promover a execução, deverá o juiz priorizar o menos gravoso ao devedor. Portanova, no que pertine ao princípio em comento, leciona:
(...) deixar que a execução se instaure, com a constrição patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática. Até que oferecidos os embargos, ou para sempre se eles não o forem, ter-se-á uma execução processada sem satisfazer a exigência legal do título executivo." (In: Princípios do Processo Civil. 2ª ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 14)
O escopo supremo da exceção de pré-executividade é frear a execução, atacando a própria executividade do título, arrazoando-se na ausência das condições da ação ou na inexistência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo. No que toca às matérias conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, as de ordem pública, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas em aceitar tais alegações por meio desta via processual. Relevante colacionar a inclinação jurisprudencial, neste sentido:
"A sistemática processual que rege a execução por quantia certa exige, via de regra, a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento de embargos do devedor. A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinária-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer a matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. (STJ, REsp. n° 180344, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. 20.04.99)"
"Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade do título. Consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AI n° 96.04.47992, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, julg. 7-11-96, DJ 27-11-96, p.91.446)."
"Processo Civil. Execução Fiscal. Exceção de Pré-executividade. Embargos. A exceção de pré-executividade só deve ser admitida se a matéria alegada é apreciável pelo juiz e os vícios capazes de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA forem demonstráveis de pronto, sob pena de fraudar o processo executório, que prevê os embargos como único meio de defesa do executado. (TRF 4ª Região, 1ª Turma, AI n° 96.04.54328/RS, Rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, julg. 18-2-97, publ. DJ 19.3-97, p.16.0480)."
A orientação postada recebe supedâneo na moderna inclinação jurisprudencial:
"A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.
Predomina na doutrina o entendimento no sentido de possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação – por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido, por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente.
Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução." (Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 4ª Turma, AI n° 03064349-1/96/SP)
2. PRELIMINARMENTE
Quando, em face de uma situação concreta, a interpretação e a aplicação literal da lei conduzem ao absurdo, deve o Juiz buscar outra exegese, porque o ilogismo e a aberração jurídica jamais estiveram nas cogitações do legislador e na finalidade objetivada norma. Se se aceitar tal absurdo, qualquer empresa ou pessoa de bem estará exposta à sanha de aventureiros.
2.1 – Ilegitimidade Passiva Ad Causam
O art. 4° da Lei de Execuções Fiscais dispõe que poderão figurar, como sujeitos passivos da execução fiscal, o devedor, o fiador, o espólio, a massa, o responsável tributário decorrente de lei e os sucessores a qualquer título.
Entretanto, não basta identificar quem, em tese, pode ser responsabilizado pelo crédito tributário e cobrá-lo imediatamente. É indispensável que haja um processo administrativo que apure o débito, identifique quem são os responsáveis diretos e/ou indiretos, tudo dentro dos ditames da legalidade. Portanto, somente seguindo este trâmite, a Certidão da Dívida Ativa desfrutará de liquidez e certeza, requisitos sine qua non do processo de execução fiscal. Deste modo, para que a Fazenda possa executar alguém, faz-se necessário um processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito contra todos a quem pretende cobrar, devendo seus nomes estarem, obrigatoriamente, mencionados no título que dará azo à futura execução.
A despeito disto, com certa freqüência, nos deparamos com execuções onde o sócio-gerente é arrolado como sujeito passivo da ação, sem que seu nome conste no título executivo. Em tais casos, dúvidas não restam de que aquele executado pode se valer da exceção de pré-executividade para ver declarada sua ilegitimidade passiva frente às irregularidades do título alicerçador da execução. O melhor entendimento de nossos tribunais, inclusive do STJ, é no sentido de exigir da Fazenda o cumprimento de todas as formalidades que revestem o título executivo fiscal de certeza, liquidez e exigibilidade, senão vejamos:
Execução Fiscal. Citação de Terceiros. É lícito que o Juiz exija a demonstração de responsabilidade tributária, nos termos do art. 135 do CTN, antes de admitir que a execução fiscal, por meio de citação, atinja terceiros, não referidos na Certidão da Dívida Ativa – CDA. (Resp n° 272.236-SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.04.2001)
Execução. Inclusão do Sócio. Nome que não consta da CDA, nem da Inicial. Responsabilidade Tributária. Prática de Atos Ilegais não Demonstrada. Impossibilidade. É necessária a demonstração objetiva da prática de atos abusivos para ensejar a citação de coobrigado anteriormente não identificado. (Agravo n° 213.580-4, 3ª Câm. Cív., rel. Aloysio Nogueira, DJMG 16.03.2001).
Processual Civil. Execução Fiscal. Exclusão de Mero Cotista do Pólo Passivo da Ação. Exceção de Pré-executividade. – Ilegitimidade da ora agravada para figurar no pólo passivo do executivo fiscal proposto pela autarquia previdenciária. Admissão da exceção de pré-executividade. – A recorrida não detinha, até janeiro/86, poderes de gestão da empresa executada, mantendo, até então, condição de quotista minoritária, não sendo responsável pelas dívidas fiscais de antanho desta sociedade. A legitimidade passiva é matéria de ordem pública que, em tese, pode ser discutida no incidente manejado pela recorrida. Agravo improvido. (Acórdão unânime da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, AI/PB n° 025688, julgamento em 14.09.2000, DJU de 22.12.2000).
Destarte, para o Fisco cobrar seu crédito do sujeito passivo direto ou indireto da obrigação tributaria é imprescindível a individuação de todos na Certidão de Dívida Ativa.
2.2 – Falta de Interesse de Agir (Inexigibilidade do Título Executivo)
A Certidão de Dívida Ativa é o título executivo extrajudicial hábil a ensejar o processo de execução fiscal. Entretanto, para aparelhar a execução, o título tem que ser certo, líquido e exigível. A certeza se materializa com a apresentação de um documento que, realmente, comprove a existência de um crédito. A liquidez provém do valor nele representado. E, por fim, a exigibilidade advém da inadimplência do devedor. Demais disto, a CDA deverá obedecer a um processo administrativo preliminar coberto pelo manto da legalidade, donde emanará sua exigibilidade.
A cártula fiscal goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, contudo, afastado qualquer um dos requisitos comentados, a CDA já estará inquinada, o que lhe desautoriza a fincar qualquer execução. Resta ao executado o ônus de provar, inequivocamente, tais vícios que retiram a exigibilidade do título fiscal, através da exceção de pré-executividade, a ser ingressada na própria execução vergastada. De bom alvitre registrar referências jurisprudências acerca desta matéria:
Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de oficio, a inexistência desses pressuposto formais contemplados na lei processual civil. (RSTJ 40/447). Neste sentido: RJ-205/81)
GRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como título executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO. (TA-RS – RECURSO: AGI n° 197220080 – data: 11/12/1997 – Quinta Câmara Cível – Rel. Márcio Borges Fortes – Porto Alegre).
EXECUÇÃO. FALTA DE LIQUIDEZ. NULIDADE (PRÉ-EXECUTIVIDADE).
I. Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo, ‘Admissível, como condição depré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução'. (Resp – 124.364, DJ de 26.10.98)
II.Mas não afetam a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção. Trata-se de matérias próprias dos arts. 741 e 745 do Cód. de Pr. Civil.
III. Podendo validamente opor-se à execução por meio de embargos, não é lícito se utilizar da exceção.
IV. Caso em que na origem se impunha, ‘para melhor discussão da dívida ou do título, a oposição de embargos, uma vez seguro o juízo da execução'. Inocorrência de afronta ao art. 618, I do Cód. de Pr. Civil. Dissídio não configurado.
V. Recurso especial não conhecido. (REsp. n° 187195/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, julg. em 09.03.2001).
2.3 – Prescrição
Neste ponto, residem as infindáveis controvérsias relativas à alegação destas matérias em sede de exceção de pré-executividade. A razão de toda a discussão se dá porque se há extinção do processo, em decorrência destas matérias, ocorre com julgamento de mérito, e por haver julgamento de mérito a discussão somente poderia se dá somente nos embargos do devedor. Além disto, a prescrição, quando versar sobre direitos disponíveis, não pode ser conhecida de oficio pelo juiz, ao contrário da decadência. Assim, tocantemente à primeira a polêmica ainda é maior.
Ocorre que, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário Nacional, tanto a prescrição como a decadência extinguem o crédito tributário. De acordo com o ensinamento de Carlos Henrique Abrão:
"Se extinto o crédito, inexiste este, portanto, é evidente que a execução não pode ser admitida. Tal circunstância pode também ser alegada no juízo de admissibilidade, independentemente de penhora." (In: Exceção de Pré-executividade na Lei 6.830/80.Publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n° 22, p. 21)
Realmente é inadmissível que créditos atingidos pela prescrição ou decadência dêem supedâneo a processo de execução com todas suas conseqüências jurídicas.
Deveras que, nesta direção, os tribunais ainda muito divergem, mas, aos poucos, vão traçando diretrizes a favor da admissão das matérias à baila, como objeto da exceção de pré-executividade, in verbis:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO ATRAVÉS DE DCTF.
Desnecessária a instauração de procedimento administrativo, quando se tratar de tributo sujeito a autolançamento, efetuado através de DCTF – Declaração de Contribuições e Tributos Federais. Expirando o prazo para pagamento, do qual já ciente o contribuinte, já se encontra constituído o crédito tributário; a partir desse momento já não se trata mais do instituto da decadência, que opera antes da constituição do crédito.
A decadência por se tratar de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, é passível de ser argüida por meio da exceção de pré-executividade.
Recurso provido. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AC/SC nº 1999.04.01.132118-7, Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, DJU 14..04.00, p. 24).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – HIPÓTESES TAXATIVAS – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO.
É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.
Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( Acórdão da 5ª Turma do TRF da 3ª Região, AG/SP n° 2003.03.00.021642-1, Rel. Juíza Suzana Camargo, DJU 18.11.03, p. 382)
A prescrição da cobrança do crédito tributário, como causa extintiva do executivo fiscal, pode ser alegada, independentemente da prévia garantia do juízo, através da exceção de pré-executividade. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 5ª região, Relator Nereu Santos - in Revista Dialética de Direito Tributário n° 51, pp.148/149)
O fato de o devedor não ter oferecido embargos tempestivamente, não impede de suscitar, através de petição avulsa atravessada nos autos da execução, a prescrição da dívida exeqüenda, face ao que dispõe o art. 162 do Código Civil. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 5ª região, Relator Ubaldo Ataíde Cavalcante - in Repertorio IOB de Jurisprudência n° 15/98, caderno 1, p.350).
Não desvirtua dessa toada a jurisprudência nacional:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUTIVO FISCAL. EMPRESA FALIDA. EXECUÇÃO REDIRECIONADA CONTRA SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. Possibilidade de alegação na via da exceção, pois se trata de matéria que não demanda dilação probatória. Citação do excipiente após cinco anos da inscrição do débito em dívida ativa e da citação da pessoa jurídica, impondo o reconhecimento da ocorrência de prescrição. Acolhimento de questão de mérito que prejudica o exame das demais. Honorários advocatícios devidos na espécie. Agravo provido. (Agravo de Instrumento nº 70006298939, 22ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Augusto Otávio Stern. j. 03.06.2005)
EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo.2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis.3. Precedentes jurisprudenciais. (Recurso Especial nº 179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228).
PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade.2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra em norma específica que proíbe a pré-executividade (art. 16, § 3º, da LEF).4. A prescrição, por ser direito disponível, não pode ser reconhecida fora dos embargos.5. Recurso provido".(Recurso Especial nº 229394/RN (1999/0081393-6), 2ª Turma do STJ, Relª. Minª. Eliana Calmon, j. 07.08.2001, Publ. DJU 24.09.2001 p. 264).
Destarte, na hipótese dos executivos fiscais, devemos atentar para questão da responsabilidade fiscal, que encontra fundamentos nos artigos 128 e 134 do CTN. O primeiro dispositivo estabelece que "sem prejuízo dodisposto neste Capítulo, a leipode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".
O artigo 121 do Código Tributário define as duas figuras que encontramos no pólo passivo da relação tributária, qualificando o responsável quando "quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei".
O artigo 124, em complemento, atribui responsabilidade solidária "as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" ou "as pessoas expressamente designadas por lei".
Os artigos 131 a 133 tratam dos sucessores (lato sensu) e os artigos 134 e 135 da responsabilidade de terceiros.
Nos casos onde não obstante tenha ocorrido da responsabilização sob o ponto de vista formal, esta se afigura primafacie indevida. É caso, por exemplo, de o gerente ou sócio já ter se retirado da pessoa jurídica na época dos fatos que deram azo à constituição do crédito tributário, ou, ainda, o caso do transportador responsabilizado por atos que estão fora de sua alçada, como os referentes a aspectos da regularidade da inscrição fiscal do emissor da nota ou pertinentes à seqüência de numeração das notas fiscais.
In casu, a decisão de fls. 231/232 não fora acertada no que visa conglobar a pessoa do Sr. João Guilherme Schaker dentre os responsáveis pelo exeqüendo, pelo fato deste não estar mais vinculado à pessoa jurídica cuja personalidade fora desconstituída (art. 135 do CTN c/c art. 50 CC).
A execução engendrara-se em 12/02/1999, havendo ulteriormente, em 16/03/1999 a segurança do juízo, conforme petição de nomeação de bens a penhora de fl. 16, penhorados e avaliados à fl. 31.
Após, houve um lapso temporal onde a Executada primordial adimplira com as obrigações de forma parcelada, conforme se depreende das sucessivas petições de suspensão da execução (fls. 49, 54, 58, 62, 67, 73)
Em dezembro de 2005, conforme consta à fl. 82, a empresa executada deixara de adimplir as parcelas referentes ao Programa do REFIS/SC. Todavia, o ora peticionário àquela época já não contemplava vínculo algum com a Empresa de Bebidas.
Àquele átimo, o juízo estava seguro e o ora peticionário, eventualmente, poderia ser responsabilizado caso fosse desconstruída a personalidade jurídica, pois era sócio da mesma.
Em 21/01/2010, restara evidente, pela situação dos autos, que a empresa mudara sua sede ou encerrara suas atividades (fl. 180), mesmo encontrando-se formalmente ativa aos órgãos fazendários, havendo então o pedido de desconsideração da personalidade jurídica (fls. 190/194).
Todavia, mesmo havendo a juntada dos Contratos Constitutivos da empresa pela Exequente (fls. 199/230) o douto magistrado não verificara que o Sr. José Guilherme Schaker não faz mais parte da pessoa jurídica desde 10 de novembro de 2000, conforme a "6ª alteração contratual" de fls. 218/220, que assim dispõe:
"o sócio José Guilherme Schaker transfere por venda ao Sr. Pedro Carlos Schaker a quantia de 41.854 (quarenta e uma mil oitocentas e cinqüenta e quatro) quotas pelo valor de R$ 12.000 (doze mil reais), a serem pagas até 10/12/00 e;
o sócio José Guilherme Schaker transfere por venda a Srª. Janete Maria Schaker a quantia de 30.000 (trinta mil) quotas pelo valor de R$ 8.600,00 (oito mil e seiscentos reais) a serem pagas até 10/12 e;
a gerência-administração da sociedade será exercida pelo sócio Pedro Carlos Schaker, o qual terá os mais amplos e ilimitados poderes de gestão."
Como dito alhures, desde 2000, com a 6ª alteração do contrato, o Sr. José não tem qualquer vinculação com as atividades da empresa, sendo que as alterações supervenientes sequer constam seu nome.
Destarte, há mais de 10 anos o ora peticionário desconhece das atividades realizadas pela empresa, sendo um ato pernicioso, para não dizer pornográfico, a tentativa de esbulhar seu patrimônio por uma dívida que não tem vinculação alguma com sua pessoa.
Gize-se, a título de argumento, que à época em que o peticionário era sócio da empresa, as CDA's exeqüendas estavam devidamente garantidas, posto que a pessoa jurídica estava, além de formalmente instituída, funcionando em conformidade com a legislação vigente, sucumbindo, entretanto, após o ano de 2005, época em que o Sr. José estava algures, conforme documentação anexa.
O termo de rescisão de contrato de trabalho (TRCT) anexo é hialino para demonstrar que o peticionário estava no estado do Paraná, laborando em uma empresa de cereais desde 01/10/2001 até 01/10/2008.
Ora Excelência, caso as defesas processuais e preliminares, como a prescrição (aforamento da ação em 12/02/99 e citação do peticionário em 26/08/10) não é motivo para acolher a ilegitimidade passiva, a inexigibilidade do título não for supedâneo para desconstituir a execução, que a realidade fática e meritória – afastamento das atividades empresarias no ano de 2000, muito aquém da presente data – seja motivo hígido para um édito de decretação de extinção da execução em face do Sr. José Guilherme Schaker.
4. DOS HONORÁRIOS
Aliado ao fato de que a presente provocação (exceção de pré-executividade) possui a natureza jurídica de uma defesa substancial, nos mesmos moldes dos embargos à execução, com um caráter constitutivo negativo que induz a configuração da sucumbência, é que se torna imperiosa a condenação do Exequente em honorários advocatícios.
É neste sentido que se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao verificar que a ação de execução foi extinta após a intervenção do advogado contratado pelo executado indevidamente cobrado, o que se constata nas ementas abaixo transcritas:
Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários advocatícios. Condenação. Possibilidade.
1 - Decretada a extinção da execução, em virtude de acolhimento de exceção de pré-executividade, são devidos honorários advocatícios.
2 - Recurso conhecido e provido para que o tribunal de origem fixe o quantum que entender condizente com a causa.
(STJ – 6ª Turma - REsp. n.º 411.321/PR - DJ de 10/06/2002, pág. 285 - Relator Min. Fernando Gonçalves - data da decisão: 16/05/2002 – decisão unânime).
Processual civil. Execução. Exceção de pré-executividade. Honorários devidos. CPC, art. 20. Doutrina e precedentes do Tribunal. Recurso provido.
I - O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda-se em critério objetivo, resultante da sucumbência.
II - Extinguindo-se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré-executividade, devida é a verba honorária (negritamos).
(STJ – 4ª Turma - REsp. n.º 195.351/MS - DJ de 12/04/1999, pág. 163 - Relator Min. Salvio de Figueiredo Teixeira - data da decisão: 18/02/1999 – decisão unânime).
Em consonância com estas decisões tem-se ainda o posicionamento de abalizada doutrina, nesta oportunidade representada por Luiz Peixoto de Siqueira Filho, em sua belíssima e elucidativa obra Exceção de Pré-Executividade, 3ª Ed., Editora Lumen Huris, 1999, pág. 82, que ensina o seguinte: "Havendo o acolhimento da exceção de pré-executividade, caberá ao autor do processo de execução o pagamento das despesas do processo e dos honorários advocatícios" (grifos).
Deste modo, restou plenamente evidenciado pelo Executado o induvidoso cabimento da condenação do Exequente no pagamento de honorários advocatícios.
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
Se a executada comunica o pagamento da dívida de exceção de pré-executividade, cabíveis honorários advocatícios a cargo da credora porque foi compelida a contratar profissional habilitado para defendê-la em Juízo contra a exigência indevida. (Acórdão da 3ª Turma do TRF da 4ª Região, AC/RS n° 2003.04.01.037576-5, Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 05.11.03, p. 856).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CANCELAMENTO DA CDA. EXTINÇÃO DO FEITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
É cabível a condenação da exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, à medida em que, sendo a executada parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, viu-se compelida a constituir Procurador no autos, na forma de Exceção de pré-executividade.
Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, AG/PR n° 2002.04.01.044714-0, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, DJU 07.01.04, p. 181).
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