A História do Direito Penal Brasileiro

Direito Penal Indígena

Período Colonial

Em período anterior ao Brasil colônia os povos que aqui habitavam viviam rudimentarmente, eram pouco evoluídos e de uma cultura atrasada se comparado aos povos europeus. As regras de convivência social, eram transmitidas verbalmente e sempre impregnadas de misticismo.

Nesta sociedade primitiva, antes do domínio Português, imperava a vingança privada, sendo que as formas de reação contra condutas ofensivas não possuíam qualquer gradação. Quanto às punições, predominavam as penas corporais, mas não existia tortura.

Devemos ressaltar no entanto, que as leis advindas de Portugal se impuseram totalmente, e as práticas das tribos indígenas que aqui habitavam, em nada influíram sobre a nossa legislação penal.

Quando do descobrimento do Brasil, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, que eram tidas como o primeiro código europeu completo. Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que vigoraram até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes de Leão. Ressalte-se que os ordenamentos citados não chegaram a ser eficazes, em face da situação peculiar reinante na colônia.

As primeiras manifestações jurídicas, desde 1500 e por cerca de 30 anos, foram as bulas pontifícias, alvarás e cartas-régias, que, embora, não tivessem por destino precípuo reger a vida destas terras, a estas se referem, constituindo, assim os atos iniciais de uma legislação que necessitava de organização e desenvolvimento.

A legislação canônica era a emanada do Concílio de Trento e ampliava a jurisdição clerical, tornando ampla a interferência da Igreja em assuntos civis.

Na época das capitanias hereditárias, formalmente vigoravam as Ordenações Manuelinas, porém as eram fartas as determinações reais especialmente decretadas para a nova colônia. Junte-se a isto também o arbítrio dos donatários, que fixava critérios próprios para aplicação do direito (só limitado pelo arbítrio de cada um), o que fazia o regime jurídico da América ser totalmente caótico.

Na realidade, a lei penal aplicada ao Brasil-colônia era a contida nos 143 títulos do Livro V das Ordenações Filipinas e orientavam-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização, com severas punições. Entre as penas aplicadas, predominava a pena de morte, sendo que também existiam as penas vis (açoite, corte de membros, galés), degredo; multa e a pena-crime arbitrária (que ficava ao arbítrio do julgador, já que inexistia o princípio da legalidade). Essa legislação, extremamente rigorosa, acabou por reger a vida brasileira por mais de dois séculos.

Duras críticas surgiram à esta legislação. No âmbito penal referiam ao fato de que a matéria criminal estaria disposta de forma assistemática e irracional: os comportamentos incriminados (em número excessivo) referem tipos difusos, obscuros, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e sempre cruéis; multas pesadas.

Por derradeiro devemos salientar que as leis portuguesas foram interrompidas na região Nordeste do país pela dominação holandesa, mas referida dominação, por uma reação de cunho nacionalista dos brasileiros, em nada contribuiu para a formação do nosso Direito Penal.

Código Criminal no Império

Proclamada a Independência, a necessidade de substituir-se as velhas e antigas Ordenações, por outras de caráter atual e inovador, fez com a Constituição de 1824, no seu art.179 parag. 18 determinasse expressamente a criação de uma nova legislação no âmbito punitivo.

Bernardo Pereira de Vasconcelos, em 04 de maio de 1827, foi o primeiro dos dois jurista com a incumbência de elaboração do novo Código a apresentar seu projeto do Código Penal brasileiro. No dia 15 do mesmo mês de maio de 1827, José Clemente remete sua obra à apreciação da Comissão da Câmara encarregada da análise dos trabalhos.

O projeto do Código foi aprovado em 23 de outubro de 1830, numa espécie de junção político-jurídica, tendo a participação na elaboração final do Código: Bernardo de Vasconcelos (jurista autor da obra aceita pela Comissão organizadora), Comissão mista formada por integrantes do Senado e da Câmara e por fim, ajudou no ajuste final a própria Comissão Organizadora encarregada em por em prática o ordenamento penal brasileiro.

O Código Penal brasileiro, com características baseada no pensamento liberal e no princípio da utilidade pública, teve como influência as idéias de Bentham, Beccaria e Mello Freire, bem como dos Códigos franceses de 1810 e 1819 ( também conhecido de Napoleônico) , do Código da Baviera e do Código da Lousiana. A despeito de ter insetos algumas idéias de compilações anteriores, o Código Penal brasileiro mostrou em muitos aspectos concepções novas e de grande teor no mundo do direito penal. Diz-se Aníbal Bruno na sua clamorosa obra – “ O Código de 1830 não se filiou estritamente nem a um nem a outro, tendo sabido mostra-se original em mais de um ponto”.

A proliferação das idéias penais brasileiras podem ser percebidas no Código Espanhol de 1848 e em vários outros da América Latina. Seu reconhecimento chegou a tanto que penalistas como Haus e Mittermayer, aprenderam o português tão somente para estudá-lo.

No seu longo período de vigência, o Código Penal de 1830 sofreu muitas alterações provindas no sentido de aperfeiçoá-lo e atualizá-lo de acordo com as modificações sociais decorridas do próprio tempo. Um exemplo de tentativa de manter a antiga legislação em vigor fora no assunto que tange a respeito dos delitos culposos, este, em 1871 ganhou legislação específica para tratativa de tal assunto.

O Código de 1830, como já dito, agüentou muitas alterações sociais, contudo teve seu dias contados a partir da entrada em vigor da lei da Abolição da Escravatura, de 13 de maio de 1888. Mesmo assim, ainda que em vão, Joaquim Nabuco e João Vieira apresentaram projetos de reforma para atualização do Código, todavia, a Comissão nomeada para estudá-los, na pessoa de seu relator, Batista Pereira, decidiu afinal, que melhor seria a reforma geral do Código. Abriu com isso as portas para o surgimento do até então NOVO CÓDIGO PENAL DE 1890.

O Período Republicano

Batista Pereira, o mesmo encarregado de analisar os projetos de reformas após a Lei Áurea, foi nomeado pelo então Ministro - Campos Sales – para encarregar-se de elaborar o novo Código Penal.

Convertido em lei em 11 de outubro de 1890, o novo Código Penal não teve tanto êxito como o seu antecessor, pelo contrário, foi alvo de severas críticas. José Frederico Marques proferiu as seguintes palavras – “O Código de 1830 é um trabalho que depõe a favor da capacidade legislativa nacional mais do que o de 1890, ora em vigência. Superior a este pela precisão e justeza da linguagem, constitui para época em que foi promulgado, um título de orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face da cultura jurídica da era em que foi redigido, coloca o legislador republicano em condições vexatórias, tal qual a soma exorbitante de erros absurdos que encerra, entremeados de disposições adiantadas, cujo alcance não pôde ou não soube medir”.

Diante de muitas críticas advindas de várias partes de facções penais brasileiras, o governo com a ajuda do ilustre desembargador Vicente Piragibe, em 1932, sistematizou os vários dispositivos esparsos no Código, dando surgimento às Consolidações das Leis Penais.

A substituição do Código de 1890 não ocorrera por “pulso firme” do governo, pois projetos não foi o que faltou.

Há três anos do início de sua vigência, já surgia com João Vieira de Araújo, o primeiro projeto de troca do Código Penal. Vetado seu primeiro projeto, João Vieira de Araújo não desistiu e em 1899 enviou um novo projeto, este se perdendo no Senado após aprovação na Câmara.

Um novo projeto foi apresentado em 1913, desta vez pelo então penalista Galdino Siqueira. Seu projeto, não veio nem a ser objeto de deliberação no Poder Legislativo.

O último projeto frustado foi de autoria do desembargador Sá Pereira. Seu projeto em pauta numa fase de transição política, pois deu início no final da Política Café com Leite, atravessou a primeira fase do Governo de Getúlio (1930-34) e por fim, quando quase obtinha seu êxito sucumbiu com o Golpe de Estado de 10/11/1937.

Finalmente em maio de 1938, apoiado pelos criminalistas participantes da Conferência de 1936, o Prof. Alcântara Machado, entregava ao Governo o anteprojeto da Parte Geral do Código Criminal brasileiro e em agosto do mesmo ano o projeto completo, que iria ser o ponto de partida para Código Penal vigente.

A redação apresentada ainda não seria, porém, a definitiva. O projeto ainda sofreu apreciação de uma Comissão formada por Nelson Hungria, Roberto Lira, Narcélio de Queiroz , Vieira Braga e Costa e Silva, sendo sancionado por decreto em 07 de dezembro de 1940.

Código Penal de 1969 e importância

de Nelson Hungria, Aníbal Bruno e Roberto Lira.

Esses três autores, acima mencionados no título, são merecedores de destaque no tocante à obras relacionadas no período de transição entre o Código de 1890 e 1940. Do Código de 1940, Aníbal Bruno, na parte especial, e os outros dois tanto em comentários em obras coletivas como em trabalhos individuais, foram muito felizes em suas produções.

Devidos aos pensamentos controversos e a necessidade constante de reformas, o Código de 1940 começou a receber assim como os anteriores, num determinado, tempo propostas de substituição. Pelo decreto n.º 1.490, de 8 de novembro de 1962, de Nelson Hungria, foi publicado o anteprojeto de Código Penal. Submetido à apreciação de uma Comissão Revisora, transformou-se em Código Penal, pelo decreto-lei n.º 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6016, de 31 de dezembro de 1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência sucessivamente postergada até que finalmente foi revogado pela Lei 6.578, de 10 de outubro de 1978.

Escolas e Tendências Penais

Escola Clássica

Encontra a semente na filosofia racionalista do século XVIII e nas idéias políticas que proclamavam os direitos do homem e do cidadão contra a prepotência do Estado absolutista.

A Escola Clássica foi um nome criado pelos positivistas com sentido pejorativo, mas que atualmente serve para reunir os doutrinadores da época em que as idéias fundamentais do Iluminismo foram expostas magistralmente por Beccaria e que estão na obra de vários autores que escreveram na primeira metade do século XIX. Este século marca o surgimento de inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, conforme determinados princípios fundamentais. São as escolas penais, definidas como “o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a matéria do delito e sobre o fim das sanções”.

Ela contêm tendências diversas, apresentam nuanças e matrizes próprios, advindos da natural influência da personalidade de quem as defendia, do país que eram expostas... Essa doutrina de conteúdo heterogêneo, se caracterizava por sua linha filosófica, de cunho liberal e humanitário.

Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmação da justiça, no contratualismo e contudo no jusnaturalismo. Os sistemas contratual e natural “estão acordes na necessidade de considerar o Direito Penal não tento em função do Estado, quanto em função do indivíduo, que deve ser garantido contra toda intervenção estatal não predisposta em lei e, consequentemente, contra toda limitação arbitrária da liberdade, exigência que hoje dispensa maiores comentários e explicações, mas que se apresentam como uma conquista capital em relação ao Estado absoluto até então dominante.

Nesta escola, podemos distinguir dois grandes períodos:

a) filosófico ou teórico: destaca-se como figura de incontestável realce, bastando para isso ter sido o iniciador, Cesare e Beccaria. Beccaria proclama a necessidade de se atribuir um novo fundamento à justiça penal, um fundamento essencialmente utilitário, político, que deve, sem embargo, ser modificado e limitado pela lei moral.

O contrato social é a posição de sua inspiração: a sociedade é o fruto de um pacto livre estabelecido pelos cidadãos que abdicam de uma parcela da sua liberdade e a depositam na mão do soberano, cedendo este o direito de punir os atos atentatórios ao interesse geral, mas somente na medida em que as restrições à liberdade sejam necessárias à mantença do pacto. Segundo o pensamento beccariano, a pena é tanto mais justa quanto menos exceda os limites do estritamente necessário e quanto mais se concilie com a máxima liberdade dos cidadãos.

Proclama como princípios limitadores da função de punir do Estado: só a lei pode fixar legitimamente a pena para cada delito; a lei não deve considerar nenhum caso especial, mas somente estabelecer as penas para as várias espécies de delitos; as penas excessivas e cruéis devem ser abolidas, como inumanas e inúteis; ao juiz corresponde unicamente ajustar o caso à letra da lei, sem interromper o espírito da lei que poderá conduzir ao arbítrio e ao personalismo; abolição da tortura aplicada para obter a confissão do indiciado; abolição da pena de morte.

b) Jurídico ou prático: seu maior expoente foi Francesco Carrara, autor do monumental Programa Del corso di diretto criminale (1859). É a sua maior obra, onde expõe seu pensamento e que remarcada influência logrou, a ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constituírem ponto de partida obrigatório para o estudo e a compreensão de institutos jurídicos penais.

Também temos que lembrar o nome de J. A. Carmignami, antecessor de Carrara na cátedra da Piza, seu professor e que sobre ele exerceu grande influência. Para Carrara (mestre de Piza), o delito é um "ente jurídico" impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade consciente do criminoso. A essência do delito reside na violação de um direito, cumpre que este se defenda contra o delito e para isso é necessário que, no seu próprio conteúdo, se encontre a faculdade da sua defesa, pois, ao contrário, não seria um direito, mas sim uma irrisão. O criminoso é portador de direitos e, portanto, submetido ao juízo penal, ele só pode ser condenado quando se reconhece a sua culpa e não pode sofrer um mal maior que o exigido pela necessidade da tutela jurídica, calculada sobre a exata verificação do fato criminoso.

O eixo do sistema carriano é o livre arbítrio como pressuposto de afirmação da responsabilidade da aplicação da pena. Entre suas obras, podemos ainda citar Opuscoli, heminiscenge di catedra e foro.

Carrara define o crime como "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". Agora iremos explicar os termos usados: com a "infração da lei do Estado" consagra o princípio da reserva legal ou da legalidade, segundo o qual, só é crime o fato que infringe a lei penal. Mas esta há de ser 'promulgada', porque se refere o autor apenas à regra legal, à norma judiciária e não às leis morais e/ou religiosas. Tem a finalidade de 'proteger a segurança dos cidadãos' (a sociedade) porque a lei deve tutelar os bens jurídicos. O crime é um fato em que se viola a tutela do Estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um 'ente jurídico'. Devia a violação "resultar de um ato humano externo, positivo ou negativo", onde só o homem podia praticar esse ato; externo, porque a mera intenção ou cogitação criminosa, não era punível; positivo, quando se refere à ação (fazer) ou negativo, quando se relaciona com a omissão (não fazer o devido). O criminoso é "moralmente imputável" já que a sanção se fundamente no livre arbítrio (fundamento indeclinável das escolas clássicas) de que dispõe o ser humano são, e o ilícito é "politicamente danoso", elemento que, embora implicitamente contido na segurança dos cidadãos, é repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a tranqüilidade do cidadão (vítima) e a própria sociedade, provocando um dano imediato, isto é, o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, alarma ou repercussão social que provoca. Estes forma quase todos os fundamentos da Escola Clássica.

Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato. Assentam os clássicos suas concepções sobre o raciocínio. Como escreve Asúa: "El derecho penal es para el clasicismo un sistema dogmático, baseados sobre conceptos essencialmente racionalistas". É uma ciência jurídica, nada tendo que ver com o método experimental, próprio das ciências naturais.

Para eles, o crime não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito. Tal princípio é básico e fundamental na escola. Carrara acreditou Ter achado a fórmula sacramental (de que deveriam dinamar todas as verdades do direito penal), e lhe pareceu que dela emanaram, uma a uma, todas as verdades que o direito penal dos povos cultas já reconheceu e proclamou nas cátedra, nas academias e no foro. Expressou-se dizendo que, o delito não é um ente de fato, mas um ente jurídico. Com tal proposição, teve a impressão de que se abriam as portas à espontânea evolução de todo o direito criminal, em virtude de uma ordem lógica e impreterível.

Outra característica da Escola Clássica, é o relativo à pena, que é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. O crime é a violação de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve encontrar-se no próprio direito, sem o que ele não seria tal. Consequentemente, ela não pode ser arbitrária (sanção), mas há de regular-se pelo dano sofrido pelo direito e, embora retributiva, tem também finalidade de defesa social. Não é exato que, na escola Clássica, a pena não tenha a finalidade de defesa. Tem-na, embora em sentido exclusivamente especulativo.

Outro postulado da escola é a imputabilidade moral. É o pressuposto da responsabilidade penal, funda-se no livre arbítrio, elevado por ela à altura de dogma. Quem nega a liberdade de querer, nega o direito penal. O homem está submetido às leis criminais em virtude de sua natureza moral, como conseqüência, não poderia ser politicamente responsável por um ato do qual não fosse antes responsável moralmente. A imputabilidade moral é o precedente indispensável da imputabilidade política.

A Escola Clássica foi de grande importância e de um valor extraordinário na elaboração do Direito Penal, dando-lhe dignidade científica. Por outro lado, menor não foi sua ascendência sobre as legislações, já que a quase totalidade dos códigos e das leis penais, elaborados no século passado, inspiram-se totalmente em suas diretrizes, a que também permanecem fiéis códigos de recente promulgação. Ela foi intrépida defensora de Direito contra o arbítrio e a prepotência daqueles tempos. Coube à Escola Clássica imprimir ao Direito Penal o cunho sistemático da ciência jurídica, cujo objeto, no plano teórico, foi o estudo do delito e da pena, do ponto de vista jurídico e, no plano prático, a extinção do arbítrio judicial e mitigação geral das penas.

A seguir explicitaremos as linhas basilares dessa escola, segundo Regis Prado:

a) o Direito tem uma natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural: O Direito é congênito ao homem porque foi dado por Deus à humanidade desde o primeiro momento de sua criação, para que ela pudesse cumprir seus deveres na vida terrena. O Direito é a liberdade. Portanto, a ciência criminal é o supremo código da liberdade, que tem por objeto subtrair o homem da tirania e dos demais, e ajudá-lo a livrar-se da tirania de si mesmo e de suas próprias paixões. O Direito Penal tem sua gênese e fundamento na lei eterna da harmonia universal.

b) o delito é um ente jurídico, já que constitui a violação de um direito. O delito é definido como infração. Nada mais é que a relação de contradição entre o fato humano e a lei.

c) a responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre-arbítrio humano

d) a pena é vista como meio de tutela jurídica e como retribuição de culpa moral comprovada pelo crime. O fim primeiro da pena é o restabelecimento da ordem exata na sociedade, alterada pelo delito. Em conseqüência, a sanção penal deve ser aflitiva, exemplar, publica, certa, proporcional ao crime, célere e justa.

e) o método utilizado é o dedutivo ou lógico-abstrato.

f) o delinqüente é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o último.

g) os objetos de estudo do Direito Penal são o delito, a pena e o processo.

Como curiosidade devemos mencionar a Escola Correcionalista de Carlos Cristian, Frederico Krause e Carlos David Augusto Roeder, visto que alguns autores afirmam que a sua inspiração é clássica, que considera o Direito como necessário a que se cumpra o destino do homem, como uma missão moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuperá-lo, através de pena indeterminada. Não se pode, segundo tais idéias, determinar a priori a duração da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessária à recuperação do delinqüente. Participam destas idéias, Dorado Montero Concepción Arenal e Luiz Jiménez de Asúa.

Escola Positiva

A Escola Positiva se dizia socialista e se ergueu contra o Iluminismo da Escola Clássica. Ela proclamava outra concepção de direito. Enquanto para a clássica, ela preexistia ao homem, para os positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução. A moral e o direito são produtos da cultura social do homem, sujeitos a variações no espaço e tempo, sob a lei inexorável da evolução.

Foi um movimento naturalista do séc. XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciando no direito penal. A Escola Positivista surgiu na época do predomínio do pensamento positivista no campo da filosofia ( Augusto Conte; da sociologia surgiria a sociologia criminal ), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark e das idéias de John Stuwart Mill e Spencer. De Darwin, Lombroso tiraria sua concepção do atavismo no crime e, Spencer forneceria elementos aplicáveis à psicologia, à sociologia e à ética.

O movimento criminológico do direito penal teve como seu pioneiro o médico psiquiatra, italiano, e professor de Turim César Lombroso, que publicou o livro L’Womo delinqüente studiato in rapporto, all’antropologia, allamedicina legale e alle discipline carcerarie, onde expôs suas teorias e possibilitou a evolução das idéias penais. A sua concepção básica é do fenômeno biológico do crime e a do método experimental em seu estudo, ele estuda o delinqüente do ponto de vista biológico e consideram o crime como uma manifestação da personalidade e produto de várias causas. Conseguiu, com seus estudos, criar a Antropologia Criminal e, nela, a figura do criminoso nato. Firmou conceitos básicos alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma árvore hoje conhecida como Criminologia. A teoria Lombrosiana cometeu alguns exageros, mas seus estudos abriram nova estrada na luta contra o crime. As idéias de Lombroso serão expostas nos tópicos a seguir.

Os crime é um fenômeno biológico, não um ente jurídico, como afirmava Carrara. O método que deve ser utilizado no seu estudo é o experimental, e não o lógico-dedutivo dos clássicos.

Pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso é um ser atávico e representa uma regresso ao do homem ao primitivismo (selvagem). Ele já nasce delinqüente, como outros nascem sábios ou enfermos. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em biologia como degeneração, com parada de desenvolvimento.

O dito criminoso apresenta sinais físicos e morfológicos específicos como deformações e anomalias anatômicas: assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes, barba escassa, orelhas em asa, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar. A estatura, o peso, a braçada seriam outros caracteres anatômicos.

O criminoso nato e insensível fisicamente, resistente ao traumatismo canhoto, ou ambidestro, moralmente insensível, impulsivo, vaidoso e preguiçoso. Ele advertia entretanto, que só a presença de diversos estigmas é que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honesta e de boa conduta poderiam apresentar um ou outro sinal. Os criminosos, passionais, e ocasionais, podiam não apresentar anomalias.

A causa de degeneração que conduz ao nascimento do criminoso é a epilepsia (evidente ou larvada), que atacavam os centros nervosos, deturpava o desenvolvimento do organismo e produz regressões atávicas.

Existe a “loucura moral”, que aparentemente deixava integra a inteligência, porém suprime o senso moral, ao lado daquelas outras causas, explicação biológica do crime.

Como conseqüência, o criminoso para o iniciador da escola positiva é um ser atávico, com fundos epilépticos e semelhantes ao louco mora, doente antes que culpado e que deve ser tratado e não punido.

Contudo, Lombroso ainda admite outras espécies ao lado do delinqüente. A idéia de uma tend6encia para o crime em certos homens não foi enterrada com Lombroso, já que desde os tempos de Mendel se sabe que os cromossomos podem intervir na transmissão de traços hereditários e nas deficiências genéticas. Alguns estudos recentes levam à conclusão de que os elementos recebidos pela herança biológica, embora possam não condicionar um estilo de vida, no sentido de tornar um homem predestinado em qualquer direção, influindo no modo de ser do indivíduo.

A Escola Positiva tem a sua maior figura em Henrique Ferri, criador da Sociologia Criminal ao publicar o livro que leva esse nome. Foi discípulo discente de Lombroso, ressaltando a importância de um trinômio causal do delito (fatores antropológicos, sociais e físicos). Aceitou o determinismo, afirmando ser o homem "responsável" por viver em sociedade. Distinguiu os criminosos em cinco categorias:

Nato: é o já considerado conforme Lombroso e cujo traço característico, para ele, é a atrofia do senso moral.

Louco: portador de doença mental, contrariou postulados clássicos, pois o louco não pode ser delinqüente, mas compreensível na Escola Positivista, para a qual a responsabilidade é social.

Habitual: é um produto do meio social mais do que os fatores endógenos, influem nele os exógenos. Sua vida criminosa começa cedo com pequenos delitos, cumpre pena em local impróprio e sofrendo influência, que o levará a cometer delitos mais graves.

Ocasional: é fraco de espírito, sem firmeza de caráter e versátil na prática do crime.

Passional: e honesto, mas de temperamento nervoso e sensibilidade exagerada.

Conseguiu dividir as paixões em: sociais (amor, piedade; devem ser amparadas e incentivadas) e, anti-sociais (ódio, inveja; devem ser reprimidas severamente).

Procurou consagrar em leis as suas concepções. Seu último trabalho foi os "Princípios de Direito Criminal" que é uma exposição doutrinária de um sistema jurídico-penal.

O iniciador da fase do positivismo italiano foi Rafael Garófalo. Sustentava que existe no homem dois sentimentos básicos, a piedade e a justiça. E que o delito é uma lesão desses sentimentos. Sua principal obra, "Criminologia", dividiu-a em três partes: o delito, o delinqüente a repressão penal.

Procurou um conceito uniforme de crime. Buscou criar o delito natural, que é a "ofensa feita" à parte do senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e justiça. Para ele, delinqüente não é um ser normal, mas portador de anomalia no sentido moral (porém, aceita, limitadamente, a influência do ambiente social na gênese da criminalidade).

Há, ainda, outros grandes nomes dessa corrente: Fioretti, Puglia, Berini, Magno, Altavilla, Florian, Grispigni...

As características seguintes referem-se à Escola Positiva:

Método indutivo: o crime e o criminoso devem ser expostos à observação e à análise experimental. O delito não é um ente jurídico, mas um fato humano, resultante de fatores endógenos e exógenos. A pena tem por escopo a defesa social, não havendo correspondência entre ela e o crime. A sanção pode ser aplicada antes da prática delituosa.

O crime é fenômeno natural e social, oriundo de causas biológicas, físicas e sociais: o crime é um fenômeno sujeito às influências do meio e de múltiplos fatores, exigindo o estudo pelo método experimental.

A responsabilidade social como decorrência do determinismo e da periculosidade: a responsabilidade penal é responsabilidade social, por viver o criminoso em sociedade, e tem por base a sua periculosidade.

A pena tendo por fim a defesa social e não a tutela jurídica: a pena é medida de defesa social, visando à recuperação do criminoso ou a sua neutralização.

Escola Crítica

Pode ser chamada de 3ª escola, Escola Crítica ou Eclética, que procuraram conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a positiva.

Ela procura conciliar as posições extremadas da escola Clássica e do Positivismo Naturalista, surgem correntes ecléticas em diversos europeus. Na Itália com Alimena, Carnevale e Impallomeni, aparece a Terza Scuola, também denominada Positivismo Crítico.

Situando-se entre a Escola Clássica e o Positivismo Naturalista aceita os dados da antropologia e da sociologia criminal, ocupando-se do delinqüente; mas, dando a mão ao classicismo, distingue o imputável e o inimputável.

Os pontos básicos dessa corrente segundo Roberto Lyra são: o respeito à personalidade do direito penal, que não podem ser absorvidos pela sociologia criminal; inadmissibilidade do tipo criminal antropológico, fundando-se na causalidade e não-fatalidade do delito; reforma social com imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade.

Do positivismo aceita a negação do livre arbítrio, concepção do delito como fato individual e social, o princípio da defesa da sociedade, que é o fim da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo.

Concorda com a clássica, admitindo a responsabilidade moral, embora não a fundamentando no livre arbítrio. Distingue o imputável do inimputável, como já se disse, pois, consoante Alimeno, a imputabilidade surge da vontade dos motivos que as determinam, tendo por fase a dirigibilidade do indivíduo, ou seja, a capacidade para sentir a coação psicológica. Somente é imputável o que é capaz de sentir ameaça da pena. Advoga, entretanto, para o inimputável, medidas de cunho notoriamente positivista.

A escola teve como preocupação evitar, as discussões metafísicas do livre arbítrio e do determinismo, que freqüentemente olvidavam as exigências reais e impostergáveis do direito penal.

As mais importantes características dessa corrente, segundo Regis Prado, serão explicitadas a seguir:

a) a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-arbítrio, que é substituído pelo determinismo psicológico: o homem está determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável aquele que é capaz de se deixar levar pelos motivos. Aos que não possuem tal capacidade, deve ser aplicada medida de segurança. A imputabilidade funda-se na dirigibilidade do ato humano e na intimidabilidade.

b) o delito é contemplado no aspecto real – fenômeno real e social.

c) a pena tem uma função defensiva ou preservadora da sociedade.

Dentre os seguidores da escola crítica, citam-se Manuel Carnevale, Bernardinho Alimena (Principii di diritto penale; Naturalismo crítico e diritto penale), João B. Impallomeni (Institucion di diritto penale), Adolfo Merkel (Vergelhuungsidee und Zweckgedanke im Strafrecht), Liepmann, Detker e Stern.

Escola Moderna Alemã

No contexto do positivismo crítico se enquadra a escola sociológica alemã ou escola política criminal. A Escola Moderna Alemã surgiu na Alemanha por iniciativa de Franz von Liszt, o maior político-criminológico alemão. Liszt deu à ciência do Direito Penal uma nova e mais complexa estrutura. Ela vem a ser uma disciplina completa, resultante da fusão de outras disciplinas jurídica e criminológicas heterogêneas – dogmática, criminologia, política-criminal: a gesamte Strafrechtswissenschaft (ciência total do Direito Penal). Para conhecê-la, fazem-se necessárias: a formação do penalista deve ser jurídica e criminalística; a explicação causal do delito e da pena há de ser entendida como criminológica, penológica e de pesquisa histórica sobre o desenvolvimento da delinqüência e dos sistemas penais; e, finalmente, é necessário a elaboração de uma política criminal, como sistemas de princípios, em bases experimentais, para a crítica e reforma da legislação penal. A política criminal encontra seu limite na lei penal, na qual o princípio da legalidade representa um baluarte de defesa social. Daí as afirmações gráficas de que “o código penal é a Magna Carta do delinqüente” e de que “o Direito Penal á s insuperável barreira da política criminal”.

A Escola Moderna Alemã e a terceira Escola são escolas ecléticas que procuraram conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a positiva.

O ponto de partida é a neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo, com a proposta de imposição da pena, com caráter intimidativo, para os delinqüentes normais e de medida de segurança, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última com o objetivo de assegurar a ordem social, com fim único de justiça. Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não à sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam reforma social como dever do Estado no combate ao crime. Da Escola Moderna Alemã resultou grande influência no terreno das realizações práticas, como a elaboração de leis, criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis, etc. Para a propagação e adoção dessas providências, muito contribuiu a União Internacional de Direito Penal, criada em 1888, por von Liszt, Prins e von Hamel. Ela foi sucedida posteriormente pela Associação Internacional de Direito Penal, organização destinada a promover, por meio de congressos e seminários, estudos científicos sobre temas de interesse das ciências penais.

Sua denominação pode variar. Chamam-na Alemanha de Escola Moderna; outros, de Positivismo Crítico; e terceiros, de Escola Sociológica, segundo Sauer "equivocadamente entendida y no de modo muy claro". Asúa prefere a denominação de Escola da Política Criminal.

A Escola Alemã teve como finalidade principal a adoção de medidas e providências de ordem prática no interesse da repressão e prevenção do delito, o que conseguiu, introduzindo nas legislações diversos institutos.

Ela considera o crime um fato jurídico, mas não esquece que também apresenta os aspectos humanos e social. Não aceita o criminoso nato de Lombroso, nem a existência de um tipo antropológico de delinqüente, mas considera a existência de influências de causas individuais externas, físicas e sociais, com predominância nas econômicas.

A pena, para Liszt e seus seguidores, tem função preventiva em geral e especial, aquela advertindo a todas, esta quando recai sobre o delinqüente.

São características dessa Escola: a distinção entre o Direito Penal e as demais ciências criminais – criminologia; método lógico-jurídico para o Direito Penal e experimental para as ciências penais; o delito como um fenômeno humano-social e fato jurídico; distingue o imputável do inimputável, sem se fundar, porém, no livre arbítrio, e sim na determinação normal do indivíduo; aceita a existência do estado perigoso; tem o crime como fato jurídico, mas também como fenômeno natural; a luta contra o crime far-se-á não só pela pena, mas também com as medidas de segurança; o caráter defensivo da pena, orientada conforme personalidade do delinqüente: é a denominada pena finalística ou pena de fim, em que coexistem a prevenção geral e a prevenção especial (intimidação/ adaptação artificial), com prevalência da última. A idéia de mal – imante à pena – pode ser valorada por sua referência direta a uma finalidade: “a pena retributiva se transforma em pena determinada totalmente pela prevenção ajustada a um fim”; a sugestão de que as penas privativas de liberdade de curta duração devem ser eliminadas ou substituídas; o desenvolvimento da política criminal.

Alguns seguidores de von Liszt: M. E. Mayer, Kohlrausch, Radbruch, Graf zu Dohna, Exner, Eberhard Schimidh, Kantorowicz, entre outros.

Dessa Escola diz Asúa: "... si en el aspecto teórico es poco estimable, por su falta de firme critério unitário dirigente, es, en cambio, muy fecunda en el área legislativa, peusto que há logrado inspirar los códigos que se han puesto en vigencia últimamente y los numerosos proyectos de Europa y algunos de América".

Escola Penal Humanista

Surgimento e as primeiras luzes do pensamento humanista iniciou com a publicação da obra L’umanesimo e diritto penale de Vicente Lanza, fundador desta Escola, no início do século XX. O Direito acompanha uma época saudosista, o sentimentalismo prevalece e a moral rege a sociedade. Um crime, antes de ser contra a lei, era imoral, condenado como se contrariasse o caráter ético do Direito. Anibal Bruno trata o crime como um ato que ofende os nossos sentimentos morais e provoca, assim, a reprovação da consciência comum. Imputabilidade é educabilidade, só os educáveis são imputáveis, só eles podem sofrer a pana, que é educação. Concordando com os demais autores está Basileu Garcia que retrata que o ilícito penal, antes de o ser, constitui ilícito moral. Em razão de seu conteúdo humano, sentimental a Escola penal humanista promove a pena como medida educativa. Atos praticados em estado de necessidade, legítima defesa( onde no Direito penal atual, art.23 do Código Penal, diz desses atos onde há “exclusão de ilicitude”) ou o suicídio como expressões rudimentares e violentas de egoísmo e vingança.

Escola Técnico-Jurídica

Um dos seus maiores precursores foi Arturo Rocco com o seu famoso discurso “Il problema ed il metodo della scienza del diritto penal” proferida na Universidade de Sassari em 1910. Para os adeptos dessa nova orientação, a ciência criminal deveria preocupar-se com o Direito Penal vigente, com o estudo da lei positiva, abstraindo-se o criminalista das indagações de natureza filosófica. Era considerado por muitos como uma escola neo-clássica na parte em que se assemelha à Escola de Carrara(considerado o pai da escola clássica) em relação à delimitação do seu objetivo e no seu método de trabalho. O objeto da ciência penal era o ordenamento jurídico positivo e o método utilizado (o chamado método técnico-jurídico) compunha-se de três partes: exegese, dogmática e crítica. Rocco conseguiu elaborar um sistema penal de caráter jurídico, ganhando reconhecimento por ter estabelecido as bases metodológicas para seu sistema ligado ao dever ser distinto de outras ciências vinculadas ao mundo ôntico (ser). Hoje é a corrente dominante na Itália, o valor real das suas obras e o prestígio do Código italiano, nascido sob a sua inspiração, a tem feito influir sensivelmente sobre a doutrina penal dos outros povos.

Escola Correcionalista

A Escola penal correcionalista tem suas raízes cravadas na Alemanha. Seu fundador foi Carlos David Augusto Röder com a publicação da obra Comentatio na poena malum esse debeat em 1839. Tem como principal característica o fim único da pena: emenda ou correção. Sustenta que o direito de reprimir os delitos deve ser utilizado pela sociedade com escopo curativo: reprimir curando. Não se deve pretender castigar, infligir mal, e sim, tão-só, regenerar o delinqüente. Após amplo estudo sobre delito e pena, Röder determina em seus fundamentos que a pena procura corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso. O Direito Penal visa converter o criminoso a um homem de bem. Os escritores Dorato Montero e a criminalista Concepcion Arenal desenvolveram a doutrina de Röder. Dorato Montero, em El Derecho protector de los criminales, pugnou pela implantação de métodos corretivos e tutelares que, sem a índole de castigo, redimissem o delinqüente. Um dos autores mais influentes do correlacionalismo é Juiz Jimenez Asúa que se autoconsidera discípulo de Montero. Pode-se dizer que o correcionalismo de Röder, transfundido na obra de Montero, teve em Asúa o mais entusiasta e o mais eficiente dos seus expositores modernos.

O surgimento do Direito Penal - II parte

Período Humanitário e

Movimento Codificador

É no decorrer do Iluminismo que se inicia o denominado período humanitário do direito penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII. O Iluminismo significa a auto-emancipação do homem da simples autoridade, preconceito convenção e tradição, com insistência no livre pensamento sobre problemas que tais instâncias consideravam incriticáveis.

As idéias políticas dominantes começaram a serem revistas com a obra de Hugo Grotis sobre o direito natural (de iuri belli ac pacis, 1625), como diz Von Liszt, deu início à luta sobre os fundamentos do direito penal do Estado dando à pena um fundamento racional. A evolução prossegue com as obras de Puffendorf, Thomasius e Cristhian Wolff, jusnaturalistas que fundaram o direito do Estado na razão, combatendo o direito romano e o canônico, bem como opondo-se ao princípio da retribuição reconhecendo o fim da pena na utilidade comum.

Com a obra dos filósofos Hobbes, Espinosa, e sobretudo Locke que prescindiam da idéia de justiça absoluta e afirmaram ser o fim da pena a manutenção a obediência dos súditos ou da segurança comum., visando impedir que novos crimes sejam praticados pelo culpado ou pelos demais cidadãos.

Destaca-se os enciclopedistas francês como Montesquieu, autor das Lettres Persanes, de 1721 e do Espirit des lais, de 1748, obras que exerceram extraordinária influencia e de independência do poder judiciário; Rosseau, dando com o seu Contract Social, de 1762, os fundamentos da liberdade política e da igualdade dos cidadãos e, ainda Voltaire que em vários de seus escritos reclamava a completa renovação dos costumes judiciários e da prática dos Tribunais, especialmente com a famosa defesa de Jean Calas, protestante morto injustamente em 1762.

Nesta época César Beccaria publica em Milão em 1764, com a colaboração dos irmãos Verri em seu famoso opúsculo Dei delliti delle e pene. Um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente.

A obra de Beccaria, cuja a 1ª foi anônima, reflete a influencia notável que sobre eles os enciclopedistas, Montesquieu e Rosseau cujas idéias ele acolhe, reproduz e desenvolve muitas vezes sem qualquer originalidade. Beccaria parte da idéia do contrato social, afirmando o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadãos o emitem sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade. Defendia a conveniência de leis claras e precisas, não permitindo se quer o juiz o poder de interpretá-las, opondo-se; dessa forma, ao arbítrio que prevalia na justiça penal. Combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitório, defendendo a aplicação de penas certas, moderadas e proporcionadas ao dano causado à sociedade. Opunha-se Beccaria à justiça medieval que ainda vigorava em seu tempo.

Ao movimento de reforma que se inicia com a enorme repercussão que obteve a obra de Beccaria, tem-se chamado de Humanitária, pois lança a idéia do respeito à personalidade humana e se funda em sentimentos de piedade e compaixão pela sorte das pessoas submetidas ao terrível processo penal e ao regime carcerário que então existia.

As idéias básicas do Iluminismo em matéria de justiça penal são a da proteção da liberdade individual contra o arbítrio judiciário; a abolição da tortura; a abolição ou imitação da pena de morte e a acentuação do fim estatal da pena, com afastamento das exigências formuladas pela igreja ou devidas puramente a moral, fundadas no principio da retribuição ( Liszt-Schimit).

Tais idéias produziram resultados para o desenvolvimento de uma ampla mudança legislativa - movimento codificador - começa ainda no final do século XVIII. Na Rússia em 1767, Catarina II em suas Instruções dirigidas à comissão encarregada da elaboração de um novo Código Penal, as acolhes integralmente; o Código de Toscana de Leopoldo II de 1786; o Allgimeines Landrecht de Frederico, o Grande da Prússia 1794; o Código Penal Francês de Bavieira de 1813. A codificação alem de dar certeza ao direito, exprime uma necessidade lógica, por meio da qual são sistematizados princípios esparsos, facilitando a pesquisa, a interpretação e aplicação das normas jurídicas.

Na França, com a Revolução Francesa, surgem a Declaração dos Direitos do homem e do cidadão, bem como os Códigos Penais de 1791 e 1810. São os seguintes princípios básicos pregados pelo filosofo Beccaria, não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do direito penal moderno:

1. os cidadãos, por viverem em sociedade cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por esta razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontecem nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2. só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3. as leis devem ser conhecidas pelo povo, redigida com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

4. a prisão preventiva só se justifica diante de prova da existência do crime e da sua autoria.

5. devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados ( mortos civis ).

6. não se justifica as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.

7. não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para interrogatório e aos juízos de Deus, que não levam a descoberta da verdade.

8. a pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão mas também para recuperar o delinqüente.